取走自己寄卖的物品该如何定性？

【案情】

    被告人李某某通过银行贷款在萍乡市某品牌汽车4S店购买一辆小轿车，2012年8月，被告人李某某向寄卖行老板曾某某借款3万元，同时将小轿车（经鉴定该车价值9万元）及钥匙交给曾某某做质押，约定借款期限一个月，如到期不能归还欠款，曾某某有权处置该汽车。该借款被李某某用于赌博及日常开销。后来，李某某因无力归还该车的银行贷款，遂决定将放在寄卖行的质押给曾某某的汽车开走。李某某发现该车停放在本市某小区，轮胎被上锁，便向汽车4S店谎称自己的车钥匙丢失，车被城管扣押为由，要求汽车4S店派员工随其来到该小区取车。4S店员工罗某应李某某要求将汽车的备用胎将上锁的轮胎卸下换掉，将该车开回汽车4S店公司，之后李某某用4S店该车的备用钥匙重新配了一把钥匙并将车开走。同日上午李某某电话告诉曾某某已经将汽车开走，曾某某要求李某某将车开回或还清借款，李某某一直未将车开回给曾某某。后寄卖行员工谭到派出所报案称小汽车被盗。

    【分歧】

    关于被告人李某某是否构成犯罪存在两种处理意见：

    第一种意见认为：根将汽车质押给寄卖行并且已经交付，转移了占有，李某某在曾某某不知道的情况下将汽车开回，符合盗窃罪的特征，整个犯罪过程已经结束，汽车已经在被告人的控制范围之内，是犯罪既遂，至于被告人事后打电话 告知曾某某的行为对整个犯罪过程的定性没有影响，应定盗窃罪。

    第二种意见认为：被告人是汽车的所有权人，虽然将汽车放在曾某某处寄卖，但是根据物权的追溯效力，其取回自己的汽车是一种合法行为，且被告人事后已经将自己开回车子的事实告诉了李某某，可以认为自己是终止了质押合同，因此，只是属于民法上的纠纷，并不构成犯罪。

    【评析】

    笔者同意第一种意见，理由如下：

    一、关于动产质权的法律属性

    动产质权是债务人或者第三人将动产交给债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行到期债务时，债权人所具有的以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。动产质押作为一种担保物权，须转移质押标的物的占有，唯有向职权人交付质物，才能确保质权人之权利存在，因此，本案中，曾某某对汽车的占有是一种合法的占有。

    盗窃罪侵犯的客体是公私财物的所有权，依据《物权法》的规定，所有权包括占有、使用、收益和处分的权利。曾某某虽然将汽车未停在寄卖行，而是停在某小区，但是应当认为汽车仍然在他的控制范围之内，被告人将质押给曾某某的汽车开回，妨害了他的这种占有，符合盗窃罪的客体要求。

    二、关于是否秘密窃取

    盗窃罪在客观方面的表现是行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为。所谓窃取，是指行为人违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者占有。曾某某将汽车上锁停在某小区，且事后要求被告人将车开回，可以看出，被告人的行为违反了曾某某的意志。

盗窃罪中的窃取行为往往具有秘密性，但是不限于秘密窃取。只要是在权利人不知情的情况下，就可以认为是秘密窃取。本案中，虽然被告人将车开回时有4S店的工作人员协助，但是被害人对此并不知情，因此，可以认定为是秘密窃取。

    三、关于事后告知行为的定性

    关于盗窃罪的既遂标准，学界存在着接触说、转移说、隐匿说、失控说、控制说、失控加控制说等多种学说。通说采用的是失控说，使财物脱离了所有人的控制即为犯罪既遂。

    汽车4S店员工应李某某要求将汽车的备用胎将上锁的轮胎卸下换掉，将该车开回汽车4S店公司，之后李某某用汽车4S店该车的备用钥匙重新配了一把钥匙并将车开走。从这一系列的犯罪过程可以看出，被告人的行为已经构成了犯罪既遂。犯罪中止是在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效防止犯罪结果发生。既然行为已经构成了犯罪既遂，因此，其之后打电话告知曾某某的行为也不可能被认定为是犯罪中止。